A Administração Pública (municípios, estados e União), nos últimos anos, tornou cada vez mais comum, a contratação de pessoal sem concurso público, sob o argumento de atender necessidade temporária de excepcional interesse público, com base na exceção prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal.
No entanto, como prevê o próprio artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, essa modalidade de contratação é excepcional, posto que a regra é a contratação de pessoal por meio de concurso público.
Desse modo, a contratação de pessoal sem concurso público é exceção, e só deve ocorrer com observância da legislação vigente.
Para ilustrar, podemos citar o caso dos professores contratados temporariamente pelo Estado do Paraná por meio de PSS (Processo Seletivo Simplificado).
Neste caso, a Lei Complementar n. 108/2005, do Estado do Paraná, pontua em seu artigo 2º, §1º, que:
Art. 2º Consideram-se como de excepcional interesse público as contratações por tempo determinado que visam:
§ 1º A contratação de professores e de pessoal nas áreas a que se refere o inciso VII do artigo 2º será efetivada exclusivamente para suprir a falta de docente e servidores de carreira decorrente de aposentadoria, demissão, exoneração, falecimento, afastamento para capacitação e nos casos de licenças legalmente concedidas.
Além disso, é necessário que as contratações deverão ser solicitadas pelos Secretários do Estado, através de ofício dirigido ao Chefe do Poder Executivo (artigo 6º, §2º, da Lei Complementar n. 108/2005):
Art. 6º As contratações na forma da presente Lei somente poderão ser feitas com estrita observância do art. 137 da Constituição Estadual bem como dos limites de gastos com pessoal e mediante prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo.
§ 2º As contratações deverão ser solicitadas pelos Secretários de Estado, através de ofício dirigido ao Chefe do Poder Executivo, contendo:
I – justificativa pormenorizada sobre a necessidade da contratação nos termos do inciso IX do art. 27 da Constituição Estadual;
II – caracterização da temporariedade do serviço a ser executado nos termos desta Lei;
III – peculiaridades relativas às funções a serem exercidas pelos contratados na forma desta Lei, como a carga horária semanal ou número de horas/aulas, salário e/ou contraprestação, local da prestação do serviço e possíveis necessidades de deslocamento da sede e necessidade de pagamento de gratificações decorrentes da natureza da atividade a ser desenvolvida;
IV – a estimativa de custos da contratação, a origem e a disponibilidade dos recursos financeiros e orçamentários necessários às contratações;
V – pronunciamentos das Secretarias de Estado da Administração e da Previdência, da Fazenda, do Planejamento e da Casa Civil da Governadoria:
a) a Secretaria de Estado da Administração e da Previdência emitirá informações técnicas sobre a função a ser desenvolvida, salário e/ou contraprestação bem como sobre a necessidade da contratação dentro do previsto na presente Lei;
b) a Secretaria de Estado da Fazenda emitirá informação sobre o impacto financeiro das solicitações, bem como sobre a disponibilidade financeira de recursos para a realização das contratações solicitadas, em obediência às disposições constitucionais;
c) a Secretaria de Estado do Planejamento emitirá informações quanto ao Orçamento e Programação.
Por fim, exige-se a Lei Complementar n. 108/2005, do Estado do Paraná que as contratações de professores não ultrapassem o limite temporal máximo de 2 (dois) anos (artigo 5º, §1º):
Art. 5º As contratações serão feitas por tempo determinado, observando-se os seguintes prazos:
I – seis meses, no caso dos incisos I e II do art. 2º;
II – doze meses, nos casos dos incisos III, IV,V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII do art. 2º;
§ 1º Permanecendo a necessidade que gerou a contratação na forma da presente Lei, os prazos estabelecidos neste artigo poderão ser prorrogados por uma única vez e até o prazo previsto no contrato original, desde que não ultrapasse o limite máximo de 2 (dois) anos fixados pela alínea “b” do inciso IX, do art. 27, da Constituição Estadual.
Em que pese a Lei Complementar n. 108/2005, do Estado do Paraná, exigir que a contratação não poderá ultrapassar 2 (dois) anos, tem-se que o Judiciário paranaense tem entendido, que se houver contratações sucessivas que ultrapassem 2 (dois) anos, resta descaracterizada a necessidade temporária e excepcional da Administração, mas sim de necessidade permanente, o que implica na burla à exigência constitucional do concurso público.
É com este fundamento que o Supremo Tribunal Federal[1] entende que quando ocorrem contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas atinentes à necessária aprovação prévia em concurso público, a anulação da contratação é medida que se impõe.
Sendo declarada a nulidade das contratações, deve ser reconhecido o direito do servidor ao recebimento dos valores referentes ao FGTS, conforme artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/90:
“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
No mesmo sentido dispõe a Súmula 466 do STJ:
“O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.”
Desse modo, claro é que quando a Administração Pública (municípios, estados e a União), não observa a legislação vigente para a contratação de pessoal sem concurso público, tem direito o contratado ao recebimento do FGTS, desde que declarado nula a sua contratação.
[1] Recurso Extraordinário n. 705.140
